Publicado por el Sep 24, 2014 en General, Noticias prensa | 0 comentarios

El dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, introduce algunas críticas al modelo de la guardia y custodia compartida como crtiterio normal de atribución de la guarda de menores en caso de ruptura matrimonial.

Dicho dictamen era esperado como requisito para continuar con la tramitación legislativa del texto, tal como había sido anunciado recientemente. El diario El País anticipa en su edición de hoy, el parecer del órgano consultivo, al que también ha podido acceder Noticias Jurídicas.

Sobre este concreto particular, el criterio del Consejo es el siguiente (los subrayados son nuestros):

“9. De acuerdo con el proyectado artículo 92 bis.1 del CC, el Juez puede acordar la guarda y custodia compartida a instancia de uno solo de progenitores y, excepcionalmente, cuando ninguno de ellos lo solicite, si con ello se protege adecuadamente el interés de superior de los hijos. El esquema diseñado por el Anteproyecto plantea las siguientes consideraciones:

• En primer lugar, la guarda y custodia compartida se configura en el nuevo artículo 92 bis.1 del CC como un modelo ordinario y alternativo a la guarda y custodia individual que el Juez puede acordar en interés del menor, a falta de acuerdo entre ambos progenitores (es decir, si uno pide guarda y custodia compartida y el otro se opone) y sin necesidad de que concurran circunstancias excepcionales.

Esta es ya la situación vigente en el ordenamiento español, tras los pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en relación con el vigentes artículos 92.5 (“Se acordará el régimen compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”) y 92.8 (“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”) del CC. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 señaló que “la excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 del CC viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda y custodia compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla” (FJ 3º), la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre, consideró inconstitucional, por contraria a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución, la exigencia, prevista en el vigente artículo 92.8 del CC para decretar la guarda y custodia compartida a instancia de uno solo de los progenitores, de que el informe del Ministerio Fiscal fuese “favorable”, y, en fin, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, recaída en un recurso de casación en interés de Ley, dispuso que “la redacción del artículo 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que con ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

De acuerdo con estas decisiones jurisprudenciales, la guarda y custodia compartida, adoptada a solicitud de uno de los progenitores, no constituye una decisión que deba justificarse en razones de excepción. El Anteproyecto sometido a consulta no hace sino recoger este estado de osas.

• En segundo término, la atribución de la guarda y custodia compartida, cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado, puede otorgarse de forma excepcional, de acuerdo con el artículo 92 bis.1 del CC, “si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos”.

Al examinar esta previsión, importa subrayar que, si ambos cónyuges solicitan la guarda y custodia individual de sus hijos para sí y la atribución de dicha guarda y custodia a cualquiera de ellos garantiza adecuadamente el interés superior de los hijos, no parece justificado que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida como forma de no acceder o no dar la razón a ninguno de ellos, en una suerte de “decisión salomónica”, como gráficamente ha sido calificada por diversas entidades durante la tramitación del expediente y por el propio Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, en ausencia de petición expresa por parte de uno de los progenitores, la guarda y custodia compartida no debe ser para el Juez una alternativa ordinaria a la guarda y custodia individual sino que ha de configurarse como un mecanismo excepcional de protección del interés superior de los hijos menores, de forma que sólo pueda ser decretada cuando dicho interés no resulte debidamente garantizado a través de la guarda y custodia individual solicitada por cada uno de sus padres y únicamente pueda ser protegido mediante la guarda y custodia compartida.

En el nuevo artículo 92 bis.1 del CC, la excepcionalidad del supuesto estriba en que la guarda y custodia compartida podrá adoptarse por el Juez sin que ninguno de los progenitores lo pida y no en que -como entienden el Consejo General del Poder Judicial y este Consejo de Estado- dicho modelo sea la única manera de proteger adecuadamente el interés superior de los hijos. Por tal razón, debería sustituirse “si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos” por “si sólo de esta forma se protege el interés superior de los hijos”. Adicionalmente y en línea con el carácter excepcional que la guarda y custodia compartida debiera tener cuando ninguno de los progenitores la haya solicitado, cabría valorar la conveniencia de introducir el informe preceptivo (no vinculante) del Ministerio Fiscal como requisito procesal previo para que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida: la atribución al Ministerio Fiscal de este especial cometido -que el Consejo de Estado estima deseable- no vulneraría los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución desde el momento en que serán los Juzgados y Tribunales quienes, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, aprecien libremente si el interés superior del menor justifica el otorgamiento de la guarda y custodia compartida.

• Por último, debería excluirse expresamente en el Anteproyecto la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en atribuir la guarda y custodia en exclusiva a uno de ellos o cuando alguno de ellos muestre su negativa a asumir la guarda y custodia.”

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