Publicado por el Feb 5, 2017 en Civil, General, Juzgados y Tribunales, Noticias prensa | 0 comentarios

El pasado 1 de enero recobró vigencia el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) que establece el derecho de los socios a separarse de la sociedad en caso de que no se reparta como dividendo, al menos, la tercera parte de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

La separación del socio implica su derecho a exigir a la sociedad que le recompre (o reduzca capital para su amortización) sus acciones o participaciones a valor razonable.

El controvertido artículo, que entró en vigor inicialmente el 2 de octubre de 2011 en virtud de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha permanecido en vigor apenas ocho meses y medio desde su aprobación, tras haber estado suspendida su aplicación entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016.

La confusa expresión “beneficios propios de la explotación del objeto social” se ha interpretado por la escasa jurisprudencia menor existente como una referencia al beneficio neto de la compañía, descontados los beneficios extraordinarios.
La norma exige que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la constitución de la sociedad en el Registro Mercantil para poder ejercitar el derecho de separación. En este aspecto, parece que el legislador comprende las particularidades de las sociedades de nueva creación, cuyo principal objetivo es y debe ser su subsistencia y no considera adecuado exigir el reparto de beneficios.

Sin embargo, el legislador no parece tener en la misma consideración la situación financiera o de tesorería de la sociedad ni si la falta de reparto se ha reiterado a lo largo de los años o si los beneficios se producen en un ejercicio aislado. De hecho, la norma parece no permitir que los estatutos sociales limiten o modulen el derecho de separación por falta de distribución de dividendos, a diferencia de lo que expresamente preveía la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles en la que tiene su origen el precepto. En consecuencia, la regla sería aplicable, en principio, incluso en compañías con importantes compromisos financieros o con dificultades de tesorería, pudiendo provocar situaciones que podrían llegar a entrar en conflicto con el propio interés social.

Gran parte de nuestro tejido empresarial ha padecido una década de dificultades como consecuencia de la explosión de la burbuja crediticia y la consiguiente caída en ingresos y márgenes. Ahora comienza a salir de ella gracias, en gran parte, a la exitosa apuesta por la internacionalización y al proceso de racionalización operativa y desapalancamiento financiero acometido durante estos años. Por ello, resulta incoherente permitir que recobre vigencia una norma que fomenta la descapitalización empresarial. Una de las principales lecciones de la crisis es la relevancia de realizar una gestión financiera prudente y, en este contexto, se enmarcan algunas reformas legislativas recientes como la limitación de la deducibilidad de los gastos financieros.
El ámbito de aplicación del derecho de separación se extiende a todas las sociedades de capital -incluidas las sociedades anónimas, las sociedades limitadas y las sociedades comanditarias por acciones-, si bien se exceptúa a las sociedades cotizadas por la mayor facilidad para salir del accionariado de este tipo de compañías dada su mayor liquidez.

Salvo que el legislador decida, con buen criterio, suspender de nuevo la vigencia del artículo 348 bis LSC, la restauración del derecho de separación por falta de distribución de dividendos se perfila como una nueva fuente de conflictividad societaria en el ejercicio social que ahora comienza. En la práctica, la norma implica la obligación de la sociedad -siempre que existan beneficios- de repartir fondos a los socios minoritarios, ya sea en forma de dividendos o mediante la adquisición (o amortización) de sus acciones o participaciones a valor razonable, lo que tendrá un notable impacto en las previsiones financieras de las compañías.
Por otro lado, la “resurrección” del derecho de separación tendrá asimismo consecuencias en los contratos de financiación, que suelen incluir limitaciones al reparto de dividendos. En este sentido, deberá analizarse, entre otras cuestiones, si las limitaciones al reparto de dividendos se establecen únicamente en los contratos de financiación o si también se han incluido en los contratos de apoyo suscritos por todos o por varios socios de la empresa financiada.
Del mismo modo, la inclusión de previsiones acerca de la política de dividendos de las compañías en los pactos parasociales cobra una especial relevancia, teniendo en cuenta que, si no se pacta lo contrario, los socios minoritarios pueden exigir un considerable desembolso de fondos por parte de la compañía.

Como conclusión, podemos destacar que el resucitado derecho de separación por falta de reparto de dividendos supone una modificación sustancial del funcionamiento de nuestras sociedades que, si no se remedia pronto mediante una nueva suspensión o una modificación de sus términos, puede generar numerosos efectos indeseados. El guadianesco artículo 348 bis LSC, que pretendía evitar el abuso que en ciertas sociedades ejercen los socios mayoritarios al negarse sistemáticamente al reparto de dividendos, puede terminar llevando el péndulo al extremo opuesto, impidiendo que compañías que comienzan a salir de la larga travesía de la crisis puedan utilizar sus primeros beneficios en años para reforzar su balance.

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