Los presupuestos para la adopción de medidas cautelares vienen recogidos en el art. 728 de la Ley 1/2000, y son «peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución», y que la Exposición de Motivos se refiere a ellos como «factores fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas cautelares». Son los siguientes:
- Periculum in mora. El art. 728-1 exige para su adopción que se justifique » que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria», o sea, que la falta de su adopción impediría o dificultaría la efectividad de la sentencia, bien porque el tiempo hace que las circunstancias cambien o porque el demandado intentará impedir la ejecución del fallo.
- Fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho. Es otro de los requisitos establecidos en el art. 728-2, que dice » El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión…» , y que supone que la adopción de las medidas cautelares tiene su justificación sobre la base de que existe una apariencia de buen derecho.
- Caución. Por último, el citado art. 728-3 establece «Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado..». Se configura así la caución como una garantía para el demandado en caso de que se dicte sentencia absolutoria, que haga frente a las responsabilidades por los daños y perjuicios que le puede haber acarreado la adopción de la medida cautelar. La Ley no regula la determinación de esta fianza, su determinación dependerá discrecionalmente del Juez.
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