Ana Isabel Naranjo Torres

La cuestión planteada sobre la imposibilidad, por oponerse la parte contraria, de acceder a un local o a una vivienda para elaborar el oportuno informe pericial sobre el estado del inmueble que sustente la demanda, contestación o, en su caso, reconvención se viene planteando en la práctica procesal con cierta habitualidad.

En nuestra opinión, el argumento de que para que ello sea posible es necesario instar un peritaje judicial no puede sustentarse dado que la LEC no otorga preferencia a este tipo de peritaje sobre el de parte, sin que además pueda obligarse a las partes a optar por un determinado medio de prueba de entre todos los que la hodierna regulación legal pone a su disposición. En definitiva, el demandado no está obligado a solicitar un peritaje judicial cuando prefiere decantarse por un perito designado por él mismo.

El art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a las partes a actuar con arreglo a la buena fe procesal y dicha prescripción entendemos que no estaría siendo observada por el demandado que, accionando por la existencia de humedades, impide al perito de la demandada el estudio e informe sobre la realidad y origen de las mismas.

Por ello, aun cuando el art. 337 fija como momento último para la aportación del dictamen y traslado a la parte contraria “antes de iniciarse la audiencia previa”, entendemos que en este caso lo que debería hacer el demandado es, en la audiencia previa, poner esta circunstancia en conocimiento del Juzgado (en todo caso ya lo sabe porque se dice que el propio actor remitió escrito al Juzgado reconociendo su negativa a facilitar el acceso al local) y solicitándole que se compela al actor a permitir ese acceso.
La jurisprudencia viene admitiendo esta posibilidad (véase la obra Jurisprudencia al Detalle “La prueba pericial en el proceso civil” (febrero de 2007) y las resoluciones en ella incluidas sobre el deber de colaboración de las partes en la práctica de la pericia (SP/SENT/100409 y SP/AUTRJ/96951).

Por último, aunque la Ley 1/2000 no prevea una solución a la problemática planteada, sí es cierto que, junto al art. 247, existen otros dos preceptos cuya interpretación amplia y/o analógica justificarían la aplicación del criterio expuesto:
-Por un lado, el deber de exhibición documental entre partes (arts. 328 y 329), que permite que las mismas soliciten de la contraria la aportación de los documentos que ésta tenga en su poder y, en caso de no acceder a ello, sería el Tribunal el que lo ordenara.
-En segundo lugar, el art. 345 que regula la posibilidad de intervención de los litigantes durante la práctica de la prueba pericial y que no está limitado a los supuestos de pericias judiciales sino que es igualmente extensible a las pericias de parte.

Los presupuestos para la adopción de medidas cautelares vienen recogidos en el art. 728 de la Ley 1/2000, y son “peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución”, y que la Exposición de Motivos se refiere a ellos como “factores fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas cautelares”. Son los siguientes:

1. Periculum in mora. El art. 728-1 exige para su adopción que se justifique ” que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”, o sea, que la falta de su adopción impediría o dificultaría la efectividad de la sentencia, bien porque el tiempo hace que las circunstancias cambien o porque el demandado intentará impedir la ejecución del fallo.
2. Fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho. Es otro de los requisitos establecidos en el art. 728-2, que dice ” El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión…” , y que supone que la adopción de las medidas cautelares tiene su justificación sobre la base de que existe una apariencia de buen derecho.
3. Caución. Por último, el citado art. 728-3 establece “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado..”. Se configura así la caución como una garantía para el demandado en caso de que se dicte sentencia absolutoria, que haga frente a las responsabilidades por los daños y perjuicios que le puede haber acarreado la adopción de la medida cautelar. La Ley no regula la determinación de esta fianza, su determinación dependerá discrecionalmente del Juez.

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El artículo 730 de la LEC regula los momentos para solicitar las medidas cautelares, y lo hace de la siguiente forma:

1. “Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal”.
2. “Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad”.En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
3. “El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral”.
4. “Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos”.

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Artículo 341 y 242 de la L.E.C.

En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.